浙江理工大學(xué)教授王健認為，涉及“二選一”的案例在市場監(jiān)管部門可能更多，在法院確實“偏少一點”，“‘二選一’實際上并不必然是違法的，對于其違法性的判斷確實比較復(fù)雜”。

 

“我注意到現(xiàn)在有些企業(yè)，確確實實是借助平臺的力量發(fā)展起來的，很多平臺都在定向扶植企業(yè)?！蓖踅≌f，如果企業(yè)通過自身努力，脫離平臺的扶持，不可能在一兩年內(nèi)達到如今的規(guī)模。在給中小企業(yè)發(fā)展提供很好路徑的過程中，平臺對企業(yè)也投入了大量資源。

 

對于這些企業(yè)，王健認為，平臺在與其簽合同的時候如果雙方自愿約定“二選一”的安排，是合理的。這與新興產(chǎn)業(yè)豁免適用反壟斷法是一個道理。

 

“但從目前公開的資料來看，限定交易行為大都有單方強制的特點，自愿達成的并不多見?！蓖踅≌f，目前有觀點認為，單方協(xié)議是平臺的自治權(quán)，但由于現(xiàn)在平臺既是企業(yè)也是市場，因此平臺自治權(quán)要有限度，超越一定限度就要呼喚監(jiān)管力量介入。

 

不斷更新?lián)Q代的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)仍然屬新興領(lǐng)域，對于反壟斷法這把雙刃劍是否揮向、如何揮向該領(lǐng)域，目前“讓子彈飛一會兒”的聲音并不少見，這也與國家對平臺經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)主張包容審慎監(jiān)管的政策導(dǎo)向是一致的，畢竟如果管理和懲罰不合理，扼殺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)甚至整個行業(yè)成長活力的風(fēng)險同樣可怕。

 

南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法研究，稱為“最前沿的問題之一”，“恐怕是排名前三的高難度課題”。在他看來，互聯(lián)網(wǎng)到底發(fā)展到什么地步，大家還不知道，幾年之后和幾年之前就不一樣，而這就給反壟斷法帶來更大的挑戰(zhàn)。

 

互聯(lián)網(wǎng)的一層層面紗還沒有揭開，這需要一個過程，但并不意味著對于“二選一”等涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的問題，反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等就置之不管。許光耀強調(diào)，只要行為產(chǎn)生了有損害性的影響，那就有了法律調(diào)整的必要性。而那些有關(guān)法律定性等基礎(chǔ)問題的研究，也將為規(guī)制不當(dāng)競爭行為提供堅實的理論基礎(chǔ)。

 

有損市場競爭秩序

 

加劇數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險

 

法研所的課題研究在上述兩方面均實現(xiàn)了突破。

 

據(jù)了解，研究報告完成了對電商平臺“二選一”行為的界定和特征的研究。在界定方面，報告認為“二選一”主要是描述了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件下的一種特殊經(jīng)營方式，它是指相關(guān)市場經(jīng)營者通過種種技術(shù)措施或者合同安排，使與其產(chǎn)生交易關(guān)系的對象面臨“選擇與自己進行交易，但不與其他經(jīng)營者進行交易”和“拒絕與自己進行交易”的選擇，并且動員其所有資源促使該對象最終選擇前一“選項”，排除競爭對手的交易機會。“二選一”的行為模式上包括民事領(lǐng)域的，有讓折扣的一些隱蔽方式，不直接針對平臺經(jīng)營者，而要求用戶來實行“二選一”。