雖然目前直接以“二選一”為名的司法實(shí)踐案例并不多，但相關(guān)爭議在執(zhí)法及將來的司法實(shí)踐中都會發(fā)生。如何對其進(jìn)行法律規(guī)制，亟待明確。

 

去年8月的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》明確：“嚴(yán)禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場主體公平參與市場競爭?！?

 

今年最高人民法院院長周強(qiáng)在《最高人民法院工作報(bào)告》中提出，2019年工作的主要內(nèi)容之一是“公正審理電商平臺濫用市場支配地位、不正當(dāng)競爭等案件，維護(hù)市場公平競爭秩序”。

 

據(jù)悉，目前有關(guān)“二選一”的兩個案件均在審理中，相關(guān)司法實(shí)踐也處于探索的階段。但目前對“二選一”應(yīng)予以規(guī)制的問題，業(yè)界并無更多分歧。

 

對于“二選一”如何規(guī)制，研究報(bào)告認(rèn)為，電子商務(wù)法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法三部法律對“二選一”行為均有適用空間，但均有需要明確和完善的地方。

 

具體而言，除了根據(jù)民事訴訟的處分原則，考慮原告訴訟請求與案件事實(shí)在決定案件審理路徑和法律適用中的作用外，從充分利用法律資源、明晰法律功能和法律責(zé)任的輕重來考慮，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀狀況和案件的具體情況進(jìn)行選擇，即對于情節(jié)較為輕微的“二選一”，可以適用電子商務(wù)法；當(dāng)需要加重處罰相關(guān)主體時，考慮反不正當(dāng)競爭法；而當(dāng)情節(jié)較為嚴(yán)重，電子商務(wù)法和反不正當(dāng)競爭法的懲罰力度都不足以使“二選一”行為受到威懾時，應(yīng)當(dāng)適時適用反壟斷法予以規(guī)制。電子商務(wù)法第35條的適用需要通過具體的指南、司法解釋或最高法的指導(dǎo)性案例對第35條內(nèi)容作出必要的細(xì)化和延伸。

 

電子商務(wù)法第35條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用。

 

研究報(bào)告建議，將“技術(shù)手段”細(xì)化為“調(diào)整搜索結(jié)果排序、降低搜索關(guān)鍵詞與結(jié)果之間關(guān)聯(lián)度等足以影響到平臺上其他經(jīng)營者銷量或者營業(yè)額的技術(shù)手段”，將“不合理限制”細(xì)化為“二選一或者其他獨(dú)家許可經(jīng)營手段”等。

 

此外，反不正當(dāng)競爭法需要注意“一般條款”與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的銜接，并通過司法解釋對“互聯(lián)網(wǎng)條款”進(jìn)行完善，實(shí)現(xiàn)適度兜底與技術(shù)細(xì)節(jié)的平衡。