中興公司不服一審判決，隨后向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

　　經(jīng)審理，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，兩件申請(qǐng)商標(biāo)由漢字“未來(lái)，不等待”構(gòu)成，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，容易將其識(shí)別為宣傳口號(hào)或廣告用語(yǔ)，難以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，不得作為商標(biāo)注冊(cè)；同時(shí)，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明兩件申請(qǐng)商標(biāo)在指定使用的服務(wù)與商品上經(jīng)過(guò)宣傳、使用，在相關(guān)產(chǎn)品和行業(yè)內(nèi)具有較高知名度，能夠使相關(guān)公眾將其作為標(biāo)示服務(wù)與商品來(lái)源的標(biāo)志進(jìn)行識(shí)別從而獲得顯著特征；此外，商標(biāo)評(píng)審遵循個(gè)案審查原則，中興公司所述其他商標(biāo)的注冊(cè)情況與該案事實(shí)情況不同，不能成為兩件申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的當(dāng)然理由。綜上，法院終審駁回中興公司上訴，維持一審判決。（王國(guó)浩）

　　行家點(diǎn)評(píng)

　　賈宏浙江六和律師事務(wù)所律師：商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者，而顯著特征是商標(biāo)實(shí)現(xiàn)區(qū)分功能的重要前提，也是商標(biāo)得以核準(zhǔn)注冊(cè)的重要條件。所謂顯著特征，是指商標(biāo)足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的特征。判斷某件標(biāo)志是否具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，一般應(yīng)綜合考慮商標(biāo)標(biāo)志的本身屬性、與指定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)、指定使用商品或服務(wù)的相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品或服務(wù)所屬行業(yè)特點(diǎn)等因素。需要注意的是，隨著商標(biāo)使用時(shí)間及方式、商標(biāo)與所指定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)、相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣等因素的變化，商標(biāo)的顯著特征也會(huì)隨之變化。

　　商標(biāo)雖然具備一定的廣告宣傳功能，但商標(biāo)與廣告語(yǔ)具有較大區(qū)別。首先，二者本質(zhì)屬性不同，商標(biāo)的本質(zhì)屬性在于區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源，而廣告語(yǔ)的本質(zhì)屬性在于宣揚(yáng)商品的某種特性或傳播商品提供者的經(jīng)營(yíng)理念等；其次，二者排他效力不同，商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后具有在相同或類似商品上排斥他人使用相同或近似商標(biāo)的權(quán)利，而廣告語(yǔ)即使獲準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，也不能禁止他人描述性使用該詞語(yǔ)或語(yǔ)句；此外，二者對(duì)顯著特征的要求不同，商標(biāo)如需進(jìn)行注冊(cè)和保護(hù)，應(yīng)具備顯著特征便于識(shí)別，而廣告語(yǔ)無(wú)需具備顯著特征，甚至不需要獨(dú)創(chuàng)性。正是因?yàn)樯虡?biāo)與廣告語(yǔ)存在上述區(qū)別，所以不能簡(jiǎn)單地將商標(biāo)應(yīng)有的顯著特證與廣告語(yǔ)的獨(dú)創(chuàng)性等同，也不能將商標(biāo)的知名度與廣告語(yǔ)的知名度等同。廣告語(yǔ)作為商標(biāo)獲得商標(biāo)注冊(cè)，本身應(yīng)具備一定的顯著特征；如果本身不具備顯著特征，則需考量是否通過(guò)申請(qǐng)人長(zhǎng)期持續(xù)性使用使之具備了顯著特征。

　　具體到該案，申請(qǐng)商標(biāo)由漢字“未來(lái)，不等待”構(gòu)成，使用在指定服務(wù)與商品上，相關(guān)公眾容易將其視為一般的廣告語(yǔ)，不易將其作為區(qū)分服務(wù)或商品來(lái)源的標(biāo)志進(jìn)行識(shí)別，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。此外，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明通過(guò)其使用已使得相關(guān)公眾將申請(qǐng)商標(biāo)作為區(qū)分服務(wù)或商品來(lái)源的標(biāo)志進(jìn)行識(shí)別。但如前所述，商標(biāo)的顯著特征可能因使用時(shí)間和方式等因素而發(fā)生動(dòng)態(tài)變化，如果申請(qǐng)商標(biāo)通過(guò)使用具備顯著特征，中興公司可以再次申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)。該案判決明確了在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中對(duì)廣告語(yǔ)的認(rèn)定以及廣告語(yǔ)可以作為商標(biāo)注冊(cè)的范圍，為廣告語(yǔ)用作商標(biāo)注冊(cè)和使用提供了指引。