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審理過程中,杭州虎牙當庭確認了九件快遞的真實性,認可快遞內商品與公證書記載一致,但辯稱涉案店鋪銷售的被訴侵權商品,實際銷售額并未達到訴請金額,并提供了“虎牙商城”微信2021年全年訂單入賬、傭金入賬、采購退款及充值金額。
根據雙方訴辯意見,杭州中院認為,爭議焦點存在“杭州虎牙是否構成對涉案注冊商標權的侵害、杭州虎牙主張的在先使用抗辯是否成立、若侵權成立杭州虎牙應承擔的民事責任”三個問題。
對于第一個問題,杭州中院認為,杭州虎牙使用被訴侵權標識的行為,構成對第21179718號“虎牙”注冊商標、第26750316號“虎牙”注冊商標專用權的侵犯。
首先,杭州虎牙對被訴侵權標識的使用,可對消費者產生識別商品來源的功效,屬于商標性使用;其次,商品服務類別類似;第三,被訴侵權標識與涉案商標構成相同或近似,易使相關公眾對杭州虎牙服務來源產生誤認,或認為其來源與廣州虎牙注冊商標的服務有特定聯系,具有可混淆性。
對于第二個問題,杭州中院認為,杭州虎牙主張的擁有商標在先使用抗辯不能成立。
首先,“虎牙商城”微信小程序上線時間晚于第21179718號“虎牙”注冊商標的注冊申請日;其次,杭州虎牙微信商城“虎牙商城”雖公證書顯示開店時間為“2014-12-10”,但未提供其他證據證明其實際經營時間及經營狀況;第三,杭州虎牙運營的“虎牙嘗品”公眾號發(fā)表文章雖然早于廣州虎牙申請涉案商標注冊時間,但這些文章均為其線下門店提供的宣傳服務,無法證明其通過各種傳播方式向公眾進行廣告宣傳的服務,亦無法證明其為推銷商品提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務,法院不予采信。
對于第三個問題,杭州中院認為,杭州虎牙應當停止侵權、消除影響、賠償損失。
首先,停止在微信公眾號、虎牙商城、微信小程序中替他人推銷時使用侵權標識;其次,對廣州虎牙要求杭州虎牙刊登聲明、消除影響予以合理支持,但對要求杭州虎牙連續(xù)十日刊登致歉,不予支持;第三,案件能證明廣州虎牙存在少量“替他人推銷”服務類別的商標性使用,對杭州虎牙的抗辯不予采信。
但是,由于廣州虎牙未能提供證據證明因侵權受到的實際損失、杭州虎牙因侵權獲得的利益、涉案注冊商標使用費,綜合考慮“涉案商標知名度、市場認可度;侵權商品的線上銷量;侵權時間;杭州虎牙成立時間、注冊資本;杭州虎牙第8182425號商標注冊時間;廣州虎牙為本案指出費用”等因素,確定賠償數額及合理開支共10萬元。